Não é constitucionalmente
admissível a suspensão do aplicativo de mensagens WhatsApp por decisão
judicial. O entendimento é do ministro Luiz Edson Fachin, do Supremo Tribunal
Federal, relator de uma das ações que questionam tais medidas.
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O julgamento desta quinta-feira (28/5) foi suspenso por pedido
de vista do ministro Alexandre de Moraes.
O Plenário
começou a análise de duas ações em conjunto nesta quarta. Na sessão, a única
a votar foi a ministra Rosa Weber, que ela relata a outra ação. Ela
defendeu dar interpretação conforme à Constituição aos artigos do Marco Civil
da Internet (Lei 12.965/14) para não permitir a suspensão dos aplicativos
por decisões judiciais.
Em
extenso voto, Fachin considera que a suspensão total dos serviços
violaria o preceito fundamental da liberdade de comunicação e afirma que juízes
não podem determinar o acesso excepcional ao conteúdo de mensagem
criptografada.
"Não cabe aos juízes que ordinariamente autorizam as
interceptações telemáticas aplicar a sanção prevista no art. 12, III, do Marco
Civil da Internet. Essa interpretação, no entanto, só é posta em dúvida, caso
se admita a possibilidade de se determinar o enfraquecimento da criptografia,
ou, para o caso do WhatsApp, de se determinar a disponibilização do conteúdo
das mensagens", disse.
O ministro entendeu não ser necessário declarar a
interpretação conforme do artigo 12, III, do Marco Civil, porque a norma já
prevê que não cabe ao Judiciário a decisão sobre a suspensão do aplicativo, mas
sim à Autoridade Nacional de Proteção de Dados.
Votou ainda para afastar qualquer interpretação do dispositivo
que autorize decisão judicial para acesso excepcional ao conteúdo de mensagem
criptografada, declarando a inconstitucionalidade parcial, sem redução de
texto, do inciso II do art. 7º e do inciso III do art. 12 da lei.
A ministra Rosa Weber acompanhou integralmente o voto dele
acerca da criptografia.
Vulnerabilidades
Em seu voto, a ministra Rosa Weber fez uma ressalva de que é possível ordem judicial para disponibilizar o conteúdo das comunicações a fim de instruir investigações criminais e persecuções penais.
Já Fachin abriu pequena divergência, que acolhe os argumentos
das empresas. De acordo com o ministro, não deve haver acesso excepcional,
considerada que a criptografia de ponta-a-ponta faz parte de um mecanismo para
segurança dos dados e sua alteração poderia gerar vulnerabilidade no
sistema.
“Por entender que o risco causado pelo uso da criptografia ainda
não justifica a imposição de soluções que envolvam acesso excepcional ou ainda
outras soluções que diminuam a proteção garantida por uma criptografia forte,
penso que não há como obrigar que as aplicações de internet que ofereçam criptografia
ponta a ponta quebrem o sigilo do conteúdo de comunicações”, afirmou.
O caso
Em maio de
2016, uma decisão da Vara Criminal de Lagarto (SE) havia determinado
que as operadoras de telefonia fixa e móvel bloqueassem o aplicativo por 72
horas. A determinação do bloqueio foi motivada porque a empresa não havia
cumprido uma ordem judicial anterior de fornecimento de conteúdo de conversas
que subsidiariam uma investigação. Posteriormente, o bloqueio foi revertido
pelo TJ sergipano.
Em julho do
mesmo ano, outra decisão, desta vez da 2ª Vara Criminal de Duque de
Caxias, também determinou a suspensão do aplicativo. A decisão foi derrubada no
Supremo, pelo ministro Ricardo Lewandowski, à época presidente da Corte.
A ADI 5.527 foi proposta pelo Partido Liberal (à época, Partido
da República) para questionar a constitucionalidade de dispositivos do Marco
Civil. Essa ação é relatada pela ministra Rosa Weber.
Em especial, preocupa a legenda os dispositivos que
serviram para fundamentar as decisões que determinaram o acesso a troca de
mensagens e as ordens de suspensão do aplicativo no país. São eles: o
parágrafo 2º do artigo 10 (segundo o qual o conteúdo de comunicações privadas
“somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial”) e o artigo 12,
incisos III e IV. Eles preveem a hipótese de suspensão temporária e proibição
do exercício das atividades da empresa que desrespeitar a lei e os direitos à
privacidade.
Já a ADPF 403 discute se a decisão de Duque de Caxias violou ou
não preceito fundamental — no caso, o inciso IX do artigo 5º da Constituição da
República, segundo o qual “ é livre a expressão da atividade intelectual,
artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou
licença”. Ela é relatada pelo ministro Fachin.
Por: Redação/CONJUR
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